Desde agosto del 2007 todas las empresas que deseen subcontratar a otras en el sector de la construcción, tienen la obligatoriedad de inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas. Este registro está gestionado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en aras de disminuir la siniestralidad en el sector por los motivos de subcontratación.
Recordando un poco esta norma, desde agosto del 2007 es obligatorio la llevanza en obra de un libro de subcontratación en donde conste el nivel y la dependencia del contrato suscrito entre distintas empresas, además de la obligatoriedad de contar con la autorización del Ministerio de Trabajo para poder ser subcontratado.
Este procedimiento ha plagado de más trámites burocráticos a todas las empresas del sector de construcción y afines y en su momento no se articuló la posibilidad de realizar todos estos trámites de forma telemática con el uso de la firma electrónica.
Esta es la modificación que se ha incluido en el RD 327/2009 que se publicó el sábado. Un artículo único que faculta la gestión telemática del Registro de Empresas Acreditadas.
RD 327/2009 uqe modifica el Reglamento de Subcontratación (BOE)
miércoles, 10 de noviembre de 2010
martes, 9 de noviembre de 2010
Nueva reforma del Reglamento de los Servicios de Prevención
29/03/2010
ADAPTACIÓN A LA ESTRATEGIA ESPAÑOLA
La reforma del Reglamento de los Servicios de Prevención, publicada enel BOE del 23 de marzo, responde a la adaptación de la normativa preventiva a los objetivos fijados por la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo2007-2012. Asimismo, se modifica de forma puntual el Real Decreto 1109/2007, sobre subcontratación en el sector de la construcción, y el Real Decreto 1627/1997, sobre seguridad y salud en las obras de construcción.
La modificación del Reglamento tiene dos objetivos, por un lado, facilitar a las empresas, en especial a las pymes, el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -sin merma de los niveles de protección de los trabajadores- y por otro, potenciar la mejora de la calidad y eficacia de los servicios de prevención.
Para lograr el primer objetivo, se pretende simplificar la gestión de la prevención. Así, las empresas de hasta 50 trabajadores que no desarrollen actividades especialmente peligrosas podrán reflejar en un único documento el plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. Además, si estas empresas organizan la prevención con recursos propios, podrán contar con un proceso simplificado de auditoría.
Respecto de las entidades especializadas que actúan como servicios de prevención, se adecua el procedimiento de acreditación de las mismas a la reciente modificación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, estableciendo una acreditación única y definiendo mejor tanto los requisitos de acreditación como su campo de actuación. Asimismo, se definen las causas de revocación de la acreditación y el procedimiento a seguir.
Por otra parte, se favorece la mejora de la calidad del servicio que prestan los servicios de prevención ajenos mediante una definición más completa del contenido de los conciertos de la actividad preventiva, sentando las bases de los recursos humanos y materiales de que deben disponer para prestar un servicio de calidad. Para ser acreditados deberán contar con las cuatro especialidades preventivas.
La formación en prevención de riesgos laborales de los niveles intermedio y superior ve derogado su vigente sistema de acreditación, al existir actualmente titulaciones oficiales aprobadas por las autoridades competentes. Los técnicos cuya formación haya sido acreditada mediante los sistemas vigentes con anterioridad siguen teniendo plena capacidad para desempeñar sus funciones.
ADAPTACIÓN A LA ESTRATEGIA ESPAÑOLA
La reforma del Reglamento de los Servicios de Prevención, publicada enel BOE del 23 de marzo, responde a la adaptación de la normativa preventiva a los objetivos fijados por la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo2007-2012. Asimismo, se modifica de forma puntual el Real Decreto 1109/2007, sobre subcontratación en el sector de la construcción, y el Real Decreto 1627/1997, sobre seguridad y salud en las obras de construcción.
La modificación del Reglamento tiene dos objetivos, por un lado, facilitar a las empresas, en especial a las pymes, el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales -sin merma de los niveles de protección de los trabajadores- y por otro, potenciar la mejora de la calidad y eficacia de los servicios de prevención.
Para lograr el primer objetivo, se pretende simplificar la gestión de la prevención. Así, las empresas de hasta 50 trabajadores que no desarrollen actividades especialmente peligrosas podrán reflejar en un único documento el plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva. Además, si estas empresas organizan la prevención con recursos propios, podrán contar con un proceso simplificado de auditoría.
Respecto de las entidades especializadas que actúan como servicios de prevención, se adecua el procedimiento de acreditación de las mismas a la reciente modificación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, estableciendo una acreditación única y definiendo mejor tanto los requisitos de acreditación como su campo de actuación. Asimismo, se definen las causas de revocación de la acreditación y el procedimiento a seguir.
Por otra parte, se favorece la mejora de la calidad del servicio que prestan los servicios de prevención ajenos mediante una definición más completa del contenido de los conciertos de la actividad preventiva, sentando las bases de los recursos humanos y materiales de que deben disponer para prestar un servicio de calidad. Para ser acreditados deberán contar con las cuatro especialidades preventivas.
La formación en prevención de riesgos laborales de los niveles intermedio y superior ve derogado su vigente sistema de acreditación, al existir actualmente titulaciones oficiales aprobadas por las autoridades competentes. Los técnicos cuya formación haya sido acreditada mediante los sistemas vigentes con anterioridad siguen teniendo plena capacidad para desempeñar sus funciones.
domingo, 7 de noviembre de 2010
¿Puede el Salario Base ser inferior al SMI?
El SMI, Salario mínimo interprofesional, opera con carácter de minimo, sin tener en cuenta la categoria profesional del trabajador, de forma que ningún trabajador puede cobrar por debajo de dicha cuantía.
Dichos salarios coincidiran en el caso de trabajadores a los que no se le aplique Convenio Colectivo, o que no haya pactado contractualmente ningún salario base.
El Salario Base puede incluso ser inferior al SMI, pues al unirle los complementos salariales, supere a aquél, con lo que el límite legal mínimo estará cumplido.
Dichos salarios coincidiran en el caso de trabajadores a los que no se le aplique Convenio Colectivo, o que no haya pactado contractualmente ningún salario base.
El Salario Base puede incluso ser inferior al SMI, pues al unirle los complementos salariales, supere a aquél, con lo que el límite legal mínimo estará cumplido.
martes, 17 de febrero de 2009
libro de Visitas electrónico (LVe)
¿Qué es el libro de Visitas electrónico (LVe?
Es una aplicación web accesible desde Internet en la que se recogen y gestionan las diligencias efectuadas por la ITSS y técnicos habilitados de las CCAA. Al ser una aplicación web no requiere instalación en los equipos de las empresas o trabajadores autónomos que se acojan al mismo. Las empresas y trabajadores autónomos podrán optar por sustituir los libros de visitas convencionales por la utilización de la aplicación. La solicitud de la sustitución será potestativa para las empresas/ trabajadores autónomos, de modo que sólo aquellas que expresamente lo soliciten y sean autorizadas, emplearán la aplicación del LVE. La empresa/trabajador autónomo debe garantizar que en cada centro de trabajo en el que sustituya el libro convencional por el uso de la aplicación, dispone de un PC con conexión a la aplicación del LVE a través de Internet y que el equipo cuenta con un lector de tarjetas inteligentes (smartcard) para que los actuantes (inspectores/as, subinspectores/as y técnicos habilitados) puedan emplear sus tarjetas, para lo cual además deberá instalar en el equipo los drivers de reconocimiento de distintos certificados electrónicos que están disponibles en la página web de la ITSS y el Certificado raíz del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Se recomienda que el PC cumpla estos mínimos requerimientos: • Sistema Operativo: Windows 2000, Windows Xp o Windows Vista • Memoria RAM: Mínimo 512 Mb • Procesador: Mínimo Pentium III Las empresas y trabajadores autónomos, podrán, si así lo entienden oportuno, solicitar la baja en la aplicación del LVe. En este caso deberán solicitar un Libro de Visitas convencional para el centro o centros de trabajo que hayan decidido dar de baja.
Es una aplicación web accesible desde Internet en la que se recogen y gestionan las diligencias efectuadas por la ITSS y técnicos habilitados de las CCAA. Al ser una aplicación web no requiere instalación en los equipos de las empresas o trabajadores autónomos que se acojan al mismo. Las empresas y trabajadores autónomos podrán optar por sustituir los libros de visitas convencionales por la utilización de la aplicación. La solicitud de la sustitución será potestativa para las empresas/ trabajadores autónomos, de modo que sólo aquellas que expresamente lo soliciten y sean autorizadas, emplearán la aplicación del LVE. La empresa/trabajador autónomo debe garantizar que en cada centro de trabajo en el que sustituya el libro convencional por el uso de la aplicación, dispone de un PC con conexión a la aplicación del LVE a través de Internet y que el equipo cuenta con un lector de tarjetas inteligentes (smartcard) para que los actuantes (inspectores/as, subinspectores/as y técnicos habilitados) puedan emplear sus tarjetas, para lo cual además deberá instalar en el equipo los drivers de reconocimiento de distintos certificados electrónicos que están disponibles en la página web de la ITSS y el Certificado raíz del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Se recomienda que el PC cumpla estos mínimos requerimientos: • Sistema Operativo: Windows 2000, Windows Xp o Windows Vista • Memoria RAM: Mínimo 512 Mb • Procesador: Mínimo Pentium III Las empresas y trabajadores autónomos, podrán, si así lo entienden oportuno, solicitar la baja en la aplicación del LVe. En este caso deberán solicitar un Libro de Visitas convencional para el centro o centros de trabajo que hayan decidido dar de baja.
recurso preventivo en la obra
Un trabajador de una empresa de construcción, con la titulación de nivel básico en prevención de riesgos laborales y con capacidad y medios suficientes, ¿puede desempeñar las funciones de recurso preventivo en la obra dónde está desarrollando las actividades?
"Tal y como señalan el artículo 32 bis) y la Disposición Adicional decimocuarta de la ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario puede asignar la presencia a un trabajador de una empresa de construcción que no forme parte del servicio de prevención propio ni sea trabajador designado, siempre y cuando reúna los conocimientos, cualificación y experiencia necesarios y cuente con formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico. Además, el recurso preventivo designado deberá tener capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficiente en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.
Por tanto, un trabajador de una empresa de construcción con las condiciones descritas en su consulta podría desempeñar las funciones de recurso preventivo en una obra donde desarrolla actividades esta empresa, siempre y cuando las condiciones señaladas se cumplan de manera efectiva.
En particular, debería tenerse en cuenta que el trabajador a quien se asigna la presencia debe estar presente en la obra siempre que los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y siempre que se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados peligrosos o con riesgos especiales."
"Tal y como señalan el artículo 32 bis) y la Disposición Adicional decimocuarta de la ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario puede asignar la presencia a un trabajador de una empresa de construcción que no forme parte del servicio de prevención propio ni sea trabajador designado, siempre y cuando reúna los conocimientos, cualificación y experiencia necesarios y cuente con formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico. Además, el recurso preventivo designado deberá tener capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficiente en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia.
Por tanto, un trabajador de una empresa de construcción con las condiciones descritas en su consulta podría desempeñar las funciones de recurso preventivo en una obra donde desarrolla actividades esta empresa, siempre y cuando las condiciones señaladas se cumplan de manera efectiva.
En particular, debería tenerse en cuenta que el trabajador a quien se asigna la presencia debe estar presente en la obra siempre que los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y siempre que se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados peligrosos o con riesgos especiales."
Titulaciones exigibles a los coordinadores de seguridad y salud en una obra civil.
Titulaciones exigibles a los coordinadores de seguridad y salud en una obra civil.
El artículo 2.1 e) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a las obras de construcción, define al coordinador de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, como el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios que se mencionan en el artículo 8 del citado Real Decreto. Parece lógico entender que deberá reunir los requisitos para ser proyectista, como autor de la totalidad, o de al menos parte, de este proyecto de obra, conforme a lo establecido en el artículo 2.1 d) del Real Decreto 1627/1997. Estos requisitos vienen indicados en el artículo 10.2 de la ley 38/1999, y por lo que a titulaciones académicas se refiere, se citan las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
El apartado f) de este precepto define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9. En primera instancia, la competencia del técnico debería estar fundamentada tanto en sus conocimientos sobre la actividad empresarial desarrollada como en la materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo establecido en el capítulo VI del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
La disposición adicional cuarta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece que las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades.
El Real Decreto 1627/1997 no especificó, como no podía ser de otra manera al tratarse de una norma laboral que supuso la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 92/57/CEE, las titulaciones académicas que habilitaban para ejercer las funciones de coordinador en las obras de construcción, limitándose a indicar que estas serían efectuadas por un "técnico competente". Y ello, considerando la definición de obra de construcción cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I.
Esta situación se clarificó con la aprobación de la arriba citada Ley 38/1999, y en particular, con su disposición adicional cuarta, antes reproducida. Si bien es cierto que las titulaciones académicas que se enumeran vienen referidas a las obras de edificación, no lo es menos que no existe otra norma que exija otros requisitos diferentes (titulaciones académicas en este caso) para obras de ingeniería civil. En este sentido, y a efectos de posibles requerimientos/procedimientos sancionadores de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no resulta aceptable realizar una interpretación de lo que se entiende por técnico competente en las obras de ingeniería civil que vaya más allá de lo indicado en la normativa aquí citada, a menos que se aprobara otra norma referida de forma exclusiva a este tipo de obras.
En relación con lo anterior, y abundando en la consideración de este Centro Directivo, podemos señalar que el grupo de trabajo de "Construcción" de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo estableció en su Ponencia General los criterios de aplicación del Real Decreto 1627/97, y por lo tanto aplicables a todas las obras de construcción definidas en el mismo, manifestando en cuanto a los técnicos competentes: "a los efectos de interpretar el art. 2.1 e) y f), del Real Decreto 1627/97, se consideran técnicos competentes a aquellas personas que posean titulaciones académicas y profesionales habilitantes, así como conocimientos en actividades de Construcción y de Prevención de Riesgos Laborales, acordes con las funciones que fija el Real Decreto, que serán las titulaciones de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero e ingeniero técnico".
El artículo 2.1 e) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a las obras de construcción, define al coordinador de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, como el técnico competente designado por el promotor para coordinar durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios que se mencionan en el artículo 8 del citado Real Decreto. Parece lógico entender que deberá reunir los requisitos para ser proyectista, como autor de la totalidad, o de al menos parte, de este proyecto de obra, conforme a lo establecido en el artículo 2.1 d) del Real Decreto 1627/1997. Estos requisitos vienen indicados en el artículo 10.2 de la ley 38/1999, y por lo que a titulaciones académicas se refiere, se citan las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.
El apartado f) de este precepto define al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, como el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9. En primera instancia, la competencia del técnico debería estar fundamentada tanto en sus conocimientos sobre la actividad empresarial desarrollada como en la materia de prevención de riesgos laborales, de conformidad con lo establecido en el capítulo VI del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
La disposición adicional cuarta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establece que las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades.
El Real Decreto 1627/1997 no especificó, como no podía ser de otra manera al tratarse de una norma laboral que supuso la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 92/57/CEE, las titulaciones académicas que habilitaban para ejercer las funciones de coordinador en las obras de construcción, limitándose a indicar que estas serían efectuadas por un "técnico competente". Y ello, considerando la definición de obra de construcción cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I.
Esta situación se clarificó con la aprobación de la arriba citada Ley 38/1999, y en particular, con su disposición adicional cuarta, antes reproducida. Si bien es cierto que las titulaciones académicas que se enumeran vienen referidas a las obras de edificación, no lo es menos que no existe otra norma que exija otros requisitos diferentes (titulaciones académicas en este caso) para obras de ingeniería civil. En este sentido, y a efectos de posibles requerimientos/procedimientos sancionadores de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no resulta aceptable realizar una interpretación de lo que se entiende por técnico competente en las obras de ingeniería civil que vaya más allá de lo indicado en la normativa aquí citada, a menos que se aprobara otra norma referida de forma exclusiva a este tipo de obras.
En relación con lo anterior, y abundando en la consideración de este Centro Directivo, podemos señalar que el grupo de trabajo de "Construcción" de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo estableció en su Ponencia General los criterios de aplicación del Real Decreto 1627/97, y por lo tanto aplicables a todas las obras de construcción definidas en el mismo, manifestando en cuanto a los técnicos competentes: "a los efectos de interpretar el art. 2.1 e) y f), del Real Decreto 1627/97, se consideran técnicos competentes a aquellas personas que posean titulaciones académicas y profesionales habilitantes, así como conocimientos en actividades de Construcción y de Prevención de Riesgos Laborales, acordes con las funciones que fija el Real Decreto, que serán las titulaciones de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero e ingeniero técnico".
lunes, 16 de febrero de 2009
Sentencia percepción prestación desempleo /salarios de tramitación
Ponente: Escuadra Bueno, Mª del Carmen.
Nº de Recurso: 839/2008
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 168743/2008
Derecho a la prestación de desempleo hasta que por sentencia se extingue la relación laboral con derecho a salarios de tramitación
Cabecera
DESEMPLEO. Prestación percibida a partir del cese de la relación laboral, declarado posteriormente improcedente, acordándose en el incidente de no readmisión la extinción de la relación con abono de los salarios de tramitación que no se hicieron efectivos por la situación de insolvencia de la empresa. Inexistencia de obligación de devolver la parte de las prestaciones de desempleo percibidas desde el inicio de la percepción de prestaciones de desempleo hasta la fecha de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación, sin perjuicio de la regularización que pueda hacer el FOGASA por los salarios de tramitación por dicho período.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El TSJ Castilla León estima en parte recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid y declara la no obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el inicio de la percepción de la prestación hasta la fecha de la sentencia declarando la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación.
Disposiciones aplicadas
RDLeg. 1/1994 de 20 Jun. (TR Ley General de la Seguridad Social) art. 209
Texto
En Valladolid a tres de Octubre de dos mil ocho
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00839/2008
Rec. Núm 839/08
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO
D. Rafael A. López Parada /
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.839 de 2.008, interpuesto por D. Arturo contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE VALLADOLID (Autos 475/07) de fecha 30 DE ENERO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Arturo contra INEM, sobre REINTEGRO PRESTACIONES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
"Primero.- El demandante Don Arturo , prestó servicios para la empresa Geotecnia Ambiental S.L., desde el 5 de noviembre de 2.002 hasta ellO de marzo de 2.005, fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social N° 2 de Valladolid, en autos 18/05 , instados por el Trabajador, impugnando la decisión de extinción de la relación laboral t por despido objetivo acordado por la empresa, con efectos del 10 de diciembre de 2.004, siendo declarado improcedente, acordando la extinción de la relación laboral, al ser imposible la readmisión, con condena a la empresa al pago de la indemnización y salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, dándose por reproducido el contenido de la misma al obrar unida a los folios 31 a 34.
Segundo.- El demandante solicitó la prestación contributiva por desempleo, siéndole reconocida por resolución del Inem de 8 de febrero de 2.005, con efectos del 11 de diciembre de 2.004.
Tercero.- Por resolución del Fondo de Garantía Salarial de 5 de junio de 2.006, a solicitud del trabajador, se reconoció a éste el derecho a percibir la cantidad de 3.245,20 Euros por salarios de tramitación y, 2.114,20 Euros, por indemnización, no comunicando al trabajador al Inem ni la sentencia a su favor dictada ni la percepción de los salarios de tramitación por parte del Fondo de Garantía Salarial, haciéndolo éste mediante oficio de 6 de junio de 2.006.
Cuarto.- El demandante ha percibido en concepto de prestaciones por desempleo, por el período comprendido entre el11 de diciembre de 2.004 y el 7 de junio de 2.005, la cantidad de 5.084,67 Euros.
Quinto.- Por resolución del Inem de 1 de agosto de 2.006 se acordó revocar la resolución de 8 de febrero de 2.005, reconociendo el derecho al percibo de la prestación por desempleo, a efectos de establecer la percepción indebida de dicha prestación, resolución impugnada por el trabajador, siendo desestimada por otra de 6 de octubre de 2.006, adquiriendo firmeza.
Sexto.- Por resolución de 8 de enero de 2.007, el Inem declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo del demandante, en cuantía de 5.084,67 Euros, correspondiente al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2.004 y el 7 de junio de 2.005, contra la que el trabajador interpuso reclamación previa, siendo desestimada por la de 27 de junio de 2.007, posterior a la presentación de la demanda que tuvo lugar, ante el Juzgado Decano, el 1 de junio de 2.007, siendo turnada a este Juzgado el día 4 del mismo mes."
TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid de fecha 30 de enero de 2008 se desestimó la demanda de DON Arturo en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la resolución del INEM de fecha 8 de enero de 2007 en la que se declara revocado el reconocimiento del derecho a la percepción de prestaciones de desempleo correspondientes al periodo del 11 de diciembre de 2004 hasta el 7 de junio de 2005 y la obligación del actor de restituir las prestaciones reconocidas por importe de 5.084,67 euros, o subsidiariamente se limite la misma con carácter parcial al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2004 y el 10 de marzo de 2005 y tomando como base de cálculo los 36,06 euros diarios que se fijaron por el FOGASA.. Frente a esta se alza el referido demandante mediante el presente recurso solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos únicamente de orden jurídico.
SEGUNDO.- Respecto a la petición principal, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente denuncia la infracción del artículo 209 5 c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 284 y 279.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Se comienza en el recurso por aclarar, a criterio del recurrente, cual es la norma aplicable al caso que nos ocupa y determina que esta no es otra que el artículo 209 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, vigente entre el 14 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006.
A partir de esto mantiene el recurrente que en los casos de extinción o despido del artículo 279.2 y 284 de la LPL no es aplicable lo dispuesto en el artículo 209 5 a) de la Ley General de la Seguridad Social sino que debió tramitarse por la vía del artículo 209.5 .c) del mismo cuerpo legal. La diferencia estriba en que en lo supuestos contemplados en la letra C) se encuentran los casos en los que no hay readmisión o readmisión irregular o en su caso imposibilidad de readmisión, mientras que la letra A) se refiere a los supuestos en los que se opta por la readmisión. El actor considera que como en este caso la readmisión es imposible ha de aplicarse lo dispuesto en la letra C) y no la A) como se entiende por el INEM y el Juez de instancia. El artículo 209.5 .c) se remite a la letra b) de dicho apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral y en consecuencia la letra b) a efectos de prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador establece que se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
Debe recordarse aquí la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2007 en la que se dice, respecto a la obligación o no de devolución de prestaciones de desempleo por el hecho de habérsele reconocido al trabajador unos salarios de tramitación, lo siguiente:
"PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso se refiere al reintegro de la prestación de desempleo percibida por el actor desde el 16 de enero de 2003 al 10 de junio de 2003. El reintegro se solicita por la gestora, porque, por sentencia de 15 de abril de 2003 , se declaró la improcedencia del despido y posteriormente por auto de 10 de junio de 2003 se acordó, en incidente de no readmisión, la extinción de la relación laboral con abono de los salarios de tramitación.
La sentencia recurrida confirmó la de instancia favorable al reintegro, razonando que, de acuerdo con el artículo 209.5.c) de la Ley General de la Seguridad Social , el trabajador comienza a percibir la prestación a partir del momento en que se declara judicialmente extinguida la relación laboral conforme a los artículos 279 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que quepa aplicar el apartado b) del número citado, que responsabiliza al empresario del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, porque tal responsabilidad no puede aplicarse en casos de insolvencia con cierre de la empresa, en los que no ha existido una readmisión real del trabajador ni liquidación por la empresa de los salarios de tramitación, considerando además la incompatibilidad entre éstos y la prestación de desempleo y todo ello con independencia de que tales salarios no se hayan percibido. Añade la sentencia recurrida que ello no produce perjuicio alguno al actor, porque el reintegro de lo indebidamente percibido no impide un nuevo reconocimiento de la prestación de desempleo a partir del auto que declara extinguida la relación laboral.
Este pronunciamiento se recurre por el trabajador que designa como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha de 20 de junio de 2005 , que la propia Sala de Cantabria le había indicado como contraria y que efectivamente lo es, porque se trata de una prestación de desempleo percibida a partir del cese, que luego es declarado improcedente, acordándose finalmente en el incidente de no readmisión la extinción de la relación con abono de los salarios de tramitación, que no se hicieron efectivos por la situación de insolvencia de la empresa. La sentencia de contraste establece que el trabajador no está obligado a reintegrar la prestación percibida.
SEGUNDO.- Existe la contradicción que se invoca, por lo que procede examinar la infracción que se denuncia de los apartados b) y c) del número 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social . Estos preceptos en la redacción de la Ley 45/2002 , que deriva, a su vez, de la establecida, en el Real Decreto-Ley 5/2002 , contienen una serie de normas para ajustar el reconocimiento inicial de la prestación a partir del despido con las decisiones judiciales que pueden producirse con posterioridad.
En este sentido, las normas citadas responden al hecho de que la situación legal de desempleo se produce con el despido, conforme al artículo 208.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria 2ª de la Ley 45/2002 , y puede, por tanto, reconocerse desde ese momento, como prevé el número 4 del artículo 209 , a tenor del cual en el supuesto de despido o extinción "de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo". El precepto citado añade que "en el caso de existir periodo que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho periodo que deberá constar en el certificado de empresa a estos efectos". Si el despido se declara procedente, el reconocimiento inicial no se modifica.
Pero en caso de improcedencia o nulidad del despido, la regulación distingue varios supuestos.
El primero, regulado en el apartado a) del número 5, se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización.
En este supuesto se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación:
a) Si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo.
b) Si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo periodo de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.
El segundo supuesto, que regula el apartado b) del número 5, se produce cuando procede la readmisión del trabajador o se aplican las medidas previstas en el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral . En ese caso, como hay abono de los salarios de tramitación, las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo se consideran indebidas por causa no imputable al trabajador. La Entidad Gestora cesa en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario debe ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador como prestaciones de desempleo, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
El tercer supuesto se regula en el apartado c) y es el previsto en el artículo 279.2 y en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que, aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declarada extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que "el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral". El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra b) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral. La disposición final 3ª de la Ley 42/2006 ha modificado este apartado para remitir al apartado a) del número 5 en lugar de al b). Pero esta modificación, cuya finalidad es probablemente la de rectificar el criterio de la sentencia de contraste, no rige en el caso que aquí se decide.
TERCERO.- Las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos:
1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial.
2ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.
Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa.
Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer periodo de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer periodo de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados.
Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando también el recurso de esta clase interpuesto por el actor para revocar la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, anular la resolución administrativa impugnada que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida al actor y reclamar el cobro de lo indebido. Todo ello sin imposición de costas."
Partiendo de la normativa aplicable y de la doctrina referida y admitiendo que la letra aplicable en este caso es la C), como dice el recurrente, debe decirse que si ha habido salarios de tramitación es evidente que entra en juego el artículo 209 en sus puntos 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en el sentido de que lo percibido por desempleo durante el período de devengo de salarios de tramitación se convierte en percepciones indebidas y surge la necesidad de solicitar una nueva prestación con la correspondiente regularización desde la fecha de terminación de los salarios de tramitación y aquí tal regularización no se ha hecho. Por tanto la solicitud principal de la demanda de que se deje sin efecto la Resolución del INEM, que declara indebida la percepción de prestaciones de desempleo, por incompatibilidad con los salarios de tramitación percibidos y coincidentes en el tiempo no puede estimarse. Pero como se solicita con carácter subsidiario que se declare que la devolución de las prestaciones de desempleo sea sólo parcial por el período coincidente de percibo de prestación de desempleo y salarios de tramitación, esto es desde el 11 de diciembre de 2004 y el 10 de marzo de 2005, debe hacerse un pronunciamiento al respecto.
Según la Doctrina antes referida ha de interpretarse que teniendo en cuenta que cuando el actor comienza a percibir las prestaciones de desempleo con efectos del 11 de diciembre de 2004 estaba, según la tesis del Tribunal Supremo, disfrutado de unas prestaciones de desempleo por mandato de la ley por una situación real de desempleo y en fechas en las que no había surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad ya que es en la fecha de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2005 en la que se acuerda la Extinción de la Relación Laboral cuando se le reconocen los salarios de tramitación es en esa fecha (10 de marzo de 2005) y es en esa fecha cuando estamos ante percepciones incompatibles y cuando se debe regularizar la situación según lo establecido en el artículo 209 de la LGSS . En consecuencia acogiendo parcialmente la petición principal, ha de declararse que este no tiene obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el 11 de diciembre de 2004 ( inicio de la percepción de prestaciones desempleo) hasta el 10 de marzo de 2005 (fecha de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación) sin perjuicio de la regularización que pueda hacer el FOGASA por salarios de tramitación por dicho período.
Por todo lo dicho, al no haberse entendido así por el Juez de instancia, el recurso deberá ser estimado parcialmente y revocar la sentencia de instancia.
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY,
FALLAMOS
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación formulado por DON Arturo contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 1 de VALLADOLID (Autos 475/2007), en virtud de demanda promovida por el recurrente contra el INEM (ahora SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL), sobre IMPUGNACION DE RESOLUCIÓN EN MATERIA DE PRESTACIONES DE DESEMPLEO. En su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia de instancia y, con estimación parcial de la demanda, declarar que el actor no tiene obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el 11 de diciembre de 2004 (inicio de la percepción de prestaciones desempleo) hasta el 10 de marzo de 2005 (fecha de la sentencia declarando la extinción) confirmando la resolución impugnada en el resto de los extremos.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.
Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe
Nº de Recurso: 839/2008
Jurisdicción: SOCIAL
LA LEY 168743/2008
Derecho a la prestación de desempleo hasta que por sentencia se extingue la relación laboral con derecho a salarios de tramitación
Cabecera
DESEMPLEO. Prestación percibida a partir del cese de la relación laboral, declarado posteriormente improcedente, acordándose en el incidente de no readmisión la extinción de la relación con abono de los salarios de tramitación que no se hicieron efectivos por la situación de insolvencia de la empresa. Inexistencia de obligación de devolver la parte de las prestaciones de desempleo percibidas desde el inicio de la percepción de prestaciones de desempleo hasta la fecha de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación, sin perjuicio de la regularización que pueda hacer el FOGASA por los salarios de tramitación por dicho período.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El TSJ Castilla León estima en parte recurso de suplicación interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Valladolid y declara la no obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el inicio de la percepción de la prestación hasta la fecha de la sentencia declarando la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación.
Disposiciones aplicadas
RDLeg. 1/1994 de 20 Jun. (TR Ley General de la Seguridad Social) art. 209
Texto
En Valladolid a tres de Octubre de dos mil ocho
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 00839/2008
Rec. Núm 839/08
Ilmos. Sres.
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente Sección
Dª MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO
D. Rafael A. López Parada /
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm.839 de 2.008, interpuesto por D. Arturo contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE VALLADOLID (Autos 475/07) de fecha 30 DE ENERO DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por D. Arturo contra INEM, sobre REINTEGRO PRESTACIONES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA DEL CARMEN ESCUADRA BUENO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
"Primero.- El demandante Don Arturo , prestó servicios para la empresa Geotecnia Ambiental S.L., desde el 5 de noviembre de 2.002 hasta ellO de marzo de 2.005, fecha en que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social N° 2 de Valladolid, en autos 18/05 , instados por el Trabajador, impugnando la decisión de extinción de la relación laboral t por despido objetivo acordado por la empresa, con efectos del 10 de diciembre de 2.004, siendo declarado improcedente, acordando la extinción de la relación laboral, al ser imposible la readmisión, con condena a la empresa al pago de la indemnización y salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, dándose por reproducido el contenido de la misma al obrar unida a los folios 31 a 34.
Segundo.- El demandante solicitó la prestación contributiva por desempleo, siéndole reconocida por resolución del Inem de 8 de febrero de 2.005, con efectos del 11 de diciembre de 2.004.
Tercero.- Por resolución del Fondo de Garantía Salarial de 5 de junio de 2.006, a solicitud del trabajador, se reconoció a éste el derecho a percibir la cantidad de 3.245,20 Euros por salarios de tramitación y, 2.114,20 Euros, por indemnización, no comunicando al trabajador al Inem ni la sentencia a su favor dictada ni la percepción de los salarios de tramitación por parte del Fondo de Garantía Salarial, haciéndolo éste mediante oficio de 6 de junio de 2.006.
Cuarto.- El demandante ha percibido en concepto de prestaciones por desempleo, por el período comprendido entre el11 de diciembre de 2.004 y el 7 de junio de 2.005, la cantidad de 5.084,67 Euros.
Quinto.- Por resolución del Inem de 1 de agosto de 2.006 se acordó revocar la resolución de 8 de febrero de 2.005, reconociendo el derecho al percibo de la prestación por desempleo, a efectos de establecer la percepción indebida de dicha prestación, resolución impugnada por el trabajador, siendo desestimada por otra de 6 de octubre de 2.006, adquiriendo firmeza.
Sexto.- Por resolución de 8 de enero de 2.007, el Inem declaró la percepción indebida de prestaciones por desempleo del demandante, en cuantía de 5.084,67 Euros, correspondiente al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2.004 y el 7 de junio de 2.005, contra la que el trabajador interpuso reclamación previa, siendo desestimada por la de 27 de junio de 2.007, posterior a la presentación de la demanda que tuvo lugar, ante el Juzgado Decano, el 1 de junio de 2.007, siendo turnada a este Juzgado el día 4 del mismo mes."
TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Valladolid de fecha 30 de enero de 2008 se desestimó la demanda de DON Arturo en la que se solicitaba que se dejara sin efecto la resolución del INEM de fecha 8 de enero de 2007 en la que se declara revocado el reconocimiento del derecho a la percepción de prestaciones de desempleo correspondientes al periodo del 11 de diciembre de 2004 hasta el 7 de junio de 2005 y la obligación del actor de restituir las prestaciones reconocidas por importe de 5.084,67 euros, o subsidiariamente se limite la misma con carácter parcial al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2004 y el 10 de marzo de 2005 y tomando como base de cálculo los 36,06 euros diarios que se fijaron por el FOGASA.. Frente a esta se alza el referido demandante mediante el presente recurso solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos únicamente de orden jurídico.
SEGUNDO.- Respecto a la petición principal, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente denuncia la infracción del artículo 209 5 c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 284 y 279.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .
Se comienza en el recurso por aclarar, a criterio del recurrente, cual es la norma aplicable al caso que nos ocupa y determina que esta no es otra que el artículo 209 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, vigente entre el 14 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2006.
A partir de esto mantiene el recurrente que en los casos de extinción o despido del artículo 279.2 y 284 de la LPL no es aplicable lo dispuesto en el artículo 209 5 a) de la Ley General de la Seguridad Social sino que debió tramitarse por la vía del artículo 209.5 .c) del mismo cuerpo legal. La diferencia estriba en que en lo supuestos contemplados en la letra C) se encuentran los casos en los que no hay readmisión o readmisión irregular o en su caso imposibilidad de readmisión, mientras que la letra A) se refiere a los supuestos en los que se opta por la readmisión. El actor considera que como en este caso la readmisión es imposible ha de aplicarse lo dispuesto en la letra C) y no la A) como se entiende por el INEM y el Juez de instancia. El artículo 209.5 .c) se remite a la letra b) de dicho apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral y en consecuencia la letra b) a efectos de prestaciones por desempleo percibidas por el trabajador establece que se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.
Debe recordarse aquí la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2007 en la que se dice, respecto a la obligación o no de devolución de prestaciones de desempleo por el hecho de habérsele reconocido al trabajador unos salarios de tramitación, lo siguiente:
"PRIMERO.- La cuestión que se suscita en el presente recurso se refiere al reintegro de la prestación de desempleo percibida por el actor desde el 16 de enero de 2003 al 10 de junio de 2003. El reintegro se solicita por la gestora, porque, por sentencia de 15 de abril de 2003 , se declaró la improcedencia del despido y posteriormente por auto de 10 de junio de 2003 se acordó, en incidente de no readmisión, la extinción de la relación laboral con abono de los salarios de tramitación.
La sentencia recurrida confirmó la de instancia favorable al reintegro, razonando que, de acuerdo con el artículo 209.5.c) de la Ley General de la Seguridad Social , el trabajador comienza a percibir la prestación a partir del momento en que se declara judicialmente extinguida la relación laboral conforme a los artículos 279 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que quepa aplicar el apartado b) del número citado, que responsabiliza al empresario del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas, porque tal responsabilidad no puede aplicarse en casos de insolvencia con cierre de la empresa, en los que no ha existido una readmisión real del trabajador ni liquidación por la empresa de los salarios de tramitación, considerando además la incompatibilidad entre éstos y la prestación de desempleo y todo ello con independencia de que tales salarios no se hayan percibido. Añade la sentencia recurrida que ello no produce perjuicio alguno al actor, porque el reintegro de lo indebidamente percibido no impide un nuevo reconocimiento de la prestación de desempleo a partir del auto que declara extinguida la relación laboral.
Este pronunciamiento se recurre por el trabajador que designa como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Castilla-La Mancha de 20 de junio de 2005 , que la propia Sala de Cantabria le había indicado como contraria y que efectivamente lo es, porque se trata de una prestación de desempleo percibida a partir del cese, que luego es declarado improcedente, acordándose finalmente en el incidente de no readmisión la extinción de la relación con abono de los salarios de tramitación, que no se hicieron efectivos por la situación de insolvencia de la empresa. La sentencia de contraste establece que el trabajador no está obligado a reintegrar la prestación percibida.
SEGUNDO.- Existe la contradicción que se invoca, por lo que procede examinar la infracción que se denuncia de los apartados b) y c) del número 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social . Estos preceptos en la redacción de la Ley 45/2002 , que deriva, a su vez, de la establecida, en el Real Decreto-Ley 5/2002 , contienen una serie de normas para ajustar el reconocimiento inicial de la prestación a partir del despido con las decisiones judiciales que pueden producirse con posterioridad.
En este sentido, las normas citadas responden al hecho de que la situación legal de desempleo se produce con el despido, conforme al artículo 208.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria 2ª de la Ley 45/2002 , y puede, por tanto, reconocerse desde ese momento, como prevé el número 4 del artículo 209 , a tenor del cual en el supuesto de despido o extinción "de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo". El precepto citado añade que "en el caso de existir periodo que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho periodo que deberá constar en el certificado de empresa a estos efectos". Si el despido se declara procedente, el reconocimiento inicial no se modifica.
Pero en caso de improcedencia o nulidad del despido, la regulación distingue varios supuestos.
El primero, regulado en el apartado a) del número 5, se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización.
En este supuesto se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación:
a) Si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo.
b) Si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo periodo de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.
El segundo supuesto, que regula el apartado b) del número 5, se produce cuando procede la readmisión del trabajador o se aplican las medidas previstas en el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral . En ese caso, como hay abono de los salarios de tramitación, las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo se consideran indebidas por causa no imputable al trabajador. La Entidad Gestora cesa en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario debe ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador como prestaciones de desempleo, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.
El tercer supuesto se regula en el apartado c) y es el previsto en el artículo 279.2 y en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que, aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declarada extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que "el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral". El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra b) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral. La disposición final 3ª de la Ley 42/2006 ha modificado este apartado para remitir al apartado a) del número 5 en lugar de al b). Pero esta modificación, cuya finalidad es probablemente la de rectificar el criterio de la sentencia de contraste, no rige en el caso que aquí se decide.
TERCERO.- Las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos:
1ª) Por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al periodo de percepción inicial.
2ª) Por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones -prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo periodo de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer periodo por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.
Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer periodo de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el periodo subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa.
Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer periodo de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer periodo de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados.
Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando también el recurso de esta clase interpuesto por el actor para revocar la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, anular la resolución administrativa impugnada que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida al actor y reclamar el cobro de lo indebido. Todo ello sin imposición de costas."
Partiendo de la normativa aplicable y de la doctrina referida y admitiendo que la letra aplicable en este caso es la C), como dice el recurrente, debe decirse que si ha habido salarios de tramitación es evidente que entra en juego el artículo 209 en sus puntos 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en el sentido de que lo percibido por desempleo durante el período de devengo de salarios de tramitación se convierte en percepciones indebidas y surge la necesidad de solicitar una nueva prestación con la correspondiente regularización desde la fecha de terminación de los salarios de tramitación y aquí tal regularización no se ha hecho. Por tanto la solicitud principal de la demanda de que se deje sin efecto la Resolución del INEM, que declara indebida la percepción de prestaciones de desempleo, por incompatibilidad con los salarios de tramitación percibidos y coincidentes en el tiempo no puede estimarse. Pero como se solicita con carácter subsidiario que se declare que la devolución de las prestaciones de desempleo sea sólo parcial por el período coincidente de percibo de prestación de desempleo y salarios de tramitación, esto es desde el 11 de diciembre de 2004 y el 10 de marzo de 2005, debe hacerse un pronunciamiento al respecto.
Según la Doctrina antes referida ha de interpretarse que teniendo en cuenta que cuando el actor comienza a percibir las prestaciones de desempleo con efectos del 11 de diciembre de 2004 estaba, según la tesis del Tribunal Supremo, disfrutado de unas prestaciones de desempleo por mandato de la ley por una situación real de desempleo y en fechas en las que no había surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad ya que es en la fecha de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2005 en la que se acuerda la Extinción de la Relación Laboral cuando se le reconocen los salarios de tramitación es en esa fecha (10 de marzo de 2005) y es en esa fecha cuando estamos ante percepciones incompatibles y cuando se debe regularizar la situación según lo establecido en el artículo 209 de la LGSS . En consecuencia acogiendo parcialmente la petición principal, ha de declararse que este no tiene obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el 11 de diciembre de 2004 ( inicio de la percepción de prestaciones desempleo) hasta el 10 de marzo de 2005 (fecha de la sentencia que acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a salarios de tramitación) sin perjuicio de la regularización que pueda hacer el FOGASA por salarios de tramitación por dicho período.
Por todo lo dicho, al no haberse entendido así por el Juez de instancia, el recurso deberá ser estimado parcialmente y revocar la sentencia de instancia.
Por lo expuesto y
EN NOMBRE DEL REY,
FALLAMOS
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación formulado por DON Arturo contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 1 de VALLADOLID (Autos 475/2007), en virtud de demanda promovida por el recurrente contra el INEM (ahora SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL), sobre IMPUGNACION DE RESOLUCIÓN EN MATERIA DE PRESTACIONES DE DESEMPLEO. En su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de la sentencia de instancia y, con estimación parcial de la demanda, declarar que el actor no tiene obligación de devolver la parte de prestaciones de desempleo percibidas desde el 11 de diciembre de 2004 (inicio de la percepción de prestaciones desempleo) hasta el 10 de marzo de 2005 (fecha de la sentencia declarando la extinción) confirmando la resolución impugnada en el resto de los extremos.
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.
Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe
martes, 30 de diciembre de 2008
sentencia permiso por exámenes oficiales retribuido
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Una sentencia reconoce que el permiso por exámenes oficiales es retribuido a pesar de no aparecer así en convenio
Reconoce el derecho a la retribución de permisos por asistencia a exámenes oficiales y condena a la empresa al abono de la cantidad descontada, más el 10% de intereses de demora.
19-09-2008 - Una sentencia del juzgado de lo social, reconoce que el permiso por examenes oficiales es retribuido a pesar de no aparecer así en convenio.Desde CCOO, a través de una de las delegadas, hemos demandado ante el juzgado de lo Social a la empresa Qualytel Teleservices, por el descuento efectuado en la nómina de la demandante, por asistir a un examen oficial de Técnico de prevención de riesgos laborales en Madrid.A pesar de que la compañera reclamó por la vía interna correspondiente a la empresa el abono de la cantidad, amparándose en sentencias previas, la empresa mantuvo en todo momento que no procedía la misma. Por lo que interpuso demanda ante el juzgado de lo social de SalamancaPrevio intento de conciliación judicial, no se llegó a acuerdo. El letrado representante de CCOO, siguió las pretensiones de la delegada para que existiera una sentencia al respecto, que pudiera servir de referente para todos los trabajadores.La Sentencia reconoce el derecho a la retribución de permisos por asistencia a exámenes oficiales y condena a la empresa al abono de la cantidad descontada , más el 10% de intereses de demora. Ante esta STC no cabe ningún tipo de recurso.Por tanto, todos aquellos trabajadore/as que hayan acudido o tengan que acudir a un examen oficial, deben saber que la empresa tiene la obligación de retribuir el permiso, siempre y cuando se preavise que te vas a ausentar por ese motivo, y posteriormente presentes el justificante correspondiente en el que justifiques la asistencia al examen oficial.Sección sindical de Comfia-CCOO de Qualytel SalamancaSentencia permiso exámenes oficiales
Una sentencia reconoce que el permiso por exámenes oficiales es retribuido a pesar de no aparecer así en convenio
Reconoce el derecho a la retribución de permisos por asistencia a exámenes oficiales y condena a la empresa al abono de la cantidad descontada, más el 10% de intereses de demora.
19-09-2008 - Una sentencia del juzgado de lo social, reconoce que el permiso por examenes oficiales es retribuido a pesar de no aparecer así en convenio.Desde CCOO, a través de una de las delegadas, hemos demandado ante el juzgado de lo Social a la empresa Qualytel Teleservices, por el descuento efectuado en la nómina de la demandante, por asistir a un examen oficial de Técnico de prevención de riesgos laborales en Madrid.A pesar de que la compañera reclamó por la vía interna correspondiente a la empresa el abono de la cantidad, amparándose en sentencias previas, la empresa mantuvo en todo momento que no procedía la misma. Por lo que interpuso demanda ante el juzgado de lo social de SalamancaPrevio intento de conciliación judicial, no se llegó a acuerdo. El letrado representante de CCOO, siguió las pretensiones de la delegada para que existiera una sentencia al respecto, que pudiera servir de referente para todos los trabajadores.La Sentencia reconoce el derecho a la retribución de permisos por asistencia a exámenes oficiales y condena a la empresa al abono de la cantidad descontada , más el 10% de intereses de demora. Ante esta STC no cabe ningún tipo de recurso.Por tanto, todos aquellos trabajadore/as que hayan acudido o tengan que acudir a un examen oficial, deben saber que la empresa tiene la obligación de retribuir el permiso, siempre y cuando se preavise que te vas a ausentar por ese motivo, y posteriormente presentes el justificante correspondiente en el que justifiques la asistencia al examen oficial.Sección sindical de Comfia-CCOO de Qualytel SalamancaSentencia permiso exámenes oficiales
miércoles, 17 de diciembre de 2008
sentencia cesión ilegal de trabajadores
Reproducimos parte de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Hemos añadido negrita al texto para resaltar lo que consideramos más relevante y hemos omitido cualquier referencia a datos personales de personas físicas:"IV. La demandante considera que la situación en que venía prestando servicios, formalmente por cuenta de Laya Producciones, en dependencias de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, constituía un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.Como es sabido, la cesión ilegal se encuentra regulada en el artículo 43-2 y ss del Estatuto de los Trabajadores, el cual dispone que"Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 3. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. 4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".Por tanto, esta figura jurídica constituye un grave inclumplimiento de las normas laborales, pues en realidad socava los cimientos del sistema, y de ahí que nuestra legislación laboral, aunque en la actualidad admite la cesión de trabajadores, la restringe estrictamente al ámbito de las empresas de trabajo temporal, siendo así que Laya Producciones no constituye una ETT, por lo que, de concurrir el supuesto de cesión de trabajadores, nos encontraríamos ante una situación gravemente irregular con las consecuencias que para ella establece nuestro ordenamiento jurídico, que el plano laboral suponen fundamentalmente que el trabajador cedido puede optar entre incorporarse como personal por tiempo indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria.En el caso aquí examinado, apreciamos la existencia de una contrata mercantil entre la Universidad Nacional de Educación a Distancia y la empresa Laya Producciones, siendo así que esta contrata ha tenido por objeto la realización de los programas de televisión educativa propuestos por la UNED. En los pliegos de condiciones técnicas se establecía el número de programas a emitir, indicándose que el Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED (CEMAV) elaboraría un plan mensual de programación que se presentaría con antelación suficiente a la productora para que ésta efectuase las previsiones de personal, material y otros recursos nec esarios para la producción de los programas, siendo la dirección del CEMAV la responsable de exigir que los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas, y dando también el visto bueno definitivo a cada programa. Asimismo se indicaba que los programas se elaborarían con los objetivos prioritarios de calidad y rigor en sus contenidos, y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible. En el citado pliego se indicaba también que la empresa adjudicataria debía contar para la realización de cada uno de los programas con, al menos, el siguiente personal técnico: dos realizadores, un ayudante de realización, cinco redactores guionistas, reporteros, un productor, un ayudante de producción, un operador de cámara, un ayudante de cámara, un montador, un grafista y dos locutores.V. Así las cosas, encontramos, a la vista de estas cláusulas técnicas, la existencia de una contrata para la prestación de un servicio, lo que en principio es incardinable en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. No obstante, existen dos circunstancias dignas de ser tenidas en cuenta, como son: que la actividad se desarrollaría en dependencias de la UNED y que la UNED pondría a disposición de la empresa adjudicataria la infraestructura técnica disponible en el CEMAV (Centro de Medios Impresos y Audiovisuales de la UNED).(...)VII. Pues bien, así las cosas el proveyente entiende que nos hallamos ante una situación de cesión de trabajadores, toda vez que no puede decirse que la UNED haya efectuado una externalización del servicio de televisión educativa, porque, si se hubiera externalizado este servicio, se habría hecho de una manera completa. No habría concurrencia de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones realizando la misma actividad.No existe externalización ex art. 42 ET porque también había trabajadores de la UNED adscritos materialmente a la actividad de la televisión.No solamente la UNED se reservaba las facultades de programación, exigencia de que "los servicios profesionales sean los adecuados y suficientes para garantizar la ejecución correcta de cada uno de los programas" y "visto bueno definitivo a cada programa", sino que (...) había trabajadores de la UNED trabajando "codo con codo" con la actora y otros empleados de Laya Producciones en la ejecución o realización de los programas televisivos, produciéndose así una comixtión o mezcolanza de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones.Esto pone de manifiesto que Laya Producciones no sólo carecía de medios propios para realizar la actividad (pues la mayoría de los medios materiales eran de la UNED), sino que tampoco tenía una organización personal suficiente para realizarla, ya que, además de servirse de los medios materiales de la UNED, tenía que contar con trabajadores de la UNED (...).(...).En consecuencia, no puede afirmarse que la UNED haya externalizado el servicio de televisión, pues los trabajadores de la UNED no han dejado totalmente de realizar esta actividad, sino que realmente la actividad de televisión sigue siendo gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, en parte, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones (como es el caso de la actora).Por tanto, ante esta mezcolanza o conmixtión de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de una misma actividad (televisión educativa de la UNED), hemos de entender, por las razones ya expuestas, que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.La anterior consideración viene reforzada si se tiene en cuenta que la práctica totalidad de los equipos materiales utilizados para la actividad de televisión eran propiedad de la UNED. Es verdad, que a nuestro juicio, este último elemento (material) por sí solo no sería suficiente para apreciar la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, pero sí lo es si se tiene en cuenta además la ya mencionada situación de mezcolanza o conmixtión (personal) de trabajadores de la UNED y de Laya Producciones en la realización de la televisión educativa, lo que impide que pueda considerarse que dicha actividad televisiva haya sido externalizada por la UNED mediante una contrata mercantil ex art. 42 ET.Como decimos, tal actividad no se ha externalizado, sino que sigue siendo realizada o gestionada por la UNED, aunque para ello se sirva, además de su propio personal, de trabajadores proporcionados o suministrados por Laya Producciones.VIII. Una vez costatada la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores, hemos de proceder a calificar el cese de la actora, y éste ha de considerarse como un despido nulo, toda vez que del acontecer cronológico de los hechos se desprende que, cuando se produjo el cese de la actora (31 de julio 2008), Laya Producciones era ya conocedora de la presentación de una demanda judicial por la demandante en solicitud de que se declarase la cesión ilegal (21 abril 2008).Por tanto, ha de acogerse lo que indica la parte actora en el Hecho Decimotercero de su demanda en el sentido de que previamente había presentado demanda por cesión ilegal, en concreto en fecha 21 abril 2008, y en consecuencia ha de presumirse que la decisión de cesar a la demandante constituye una reacción represalial por el previo ejercicio por parte de ésta de su derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que, en definitiva, el cese de la demandante lesionó el principio de indemnidad.Este principio de indemnidad, como es bien sabido, constituye una creación doctrinal y jurisprudencial a partir del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24-1 de la Constitución, y supone que ningún trabajador debe ser objeto de represalia, reacción o consecuencia negativa en su esfera jurídico-laboral como consecuencia del previo ejercicio de uan acción judicial o de las actuaciones preparatorias de ésta, tal como han venido constantemente declarando nuestros Tribunales Constitucional y Supremo.Se declara, pues la nulidad del despido de la actora con los efectos inherentes (arts. 55, ss. del ET y 110 y ss. de la LPL), con la opción de la actora a favor de su incorporación en la UNED como trabajadora por tiempo indefinido.IX. Finalmente, debe señalarse que la incorporación de la trabajadora demandante en la plantilla de la UNED no supone que pase a ser trabajadora fija o titular de la plaza, sino trabajadora por tiempo indefinido, dado el carácter público de esta entidad y la necesidad de cumplir, en la cobertura o provisión de todos sus puestos de trabajo, los principios constitucionales de igualdad, mérito capacidad y publicidad. Por tanto, la trabajadora demandante pasará a ser empleada por tiempo indefinido (pero no "fija" o titular de la plaza) de la UNED, hasta tanto se cubra la plaza o puesto que ocupe por los procedimientos legalmente establecidos para la provisión de los puestos de trabajo en los organismos públicos. "
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